LA LEX MERCATORIA

La Lex Mercatoria

De acuerdo con Frignani, la “Lex Mercatoria” son reglas e institutos relacionados con el comercio internacional que solían ser aplicados por mercaderes, en el sentido que se trata de reglas de derecho, o al menos, que los otros contrayentes se comportarán observando las mismas reglas. En el derecho anglosajón, la “Law Merchant” o “Lex Mercatoria” se refiere a la organización de reglas, costumbres y usos usualmente contemplados y adoptados por los mercaderes y comerciantes para la regulación de sus transacciones y las soluciones de sus controversias. En este sentido, se entiende por Lex Mercatoria en su expresión genuina y latina, en oposición con la terminología anglosajona, The New Law Merchant, al conjunto de usos de comercio internacional elevados a rango de “sistemas” o bien a un orden jurídico distinto y diferente al derecho nacional, bautizado sistema transnacional o anacional.

La “Lex Mercatoria” está constituida, fundamentada y enfocada en los usos y costumbres mercantiles que han ido conformándose además de manifestarse de diversas formas tales como:

1. Principios de la jurisprudencia arbitral.

2. Elementos para la interpretación de los tratados y contratos.

3. Usos y costumbres aplicados por la jurisdicción ordinaria.

4. Reglas implícitas entre los comerciantes.

El objeto de la Lex Mercatoria está constituido por los contratos comercio internacional

…las prácticas, los usos y las costumbres son registrados, recopilados y publicados, como consecuencia de su divulgación, aceptación por los particulares, asunción como textos dotados de autoridad por organismos, profesiones y empleo como referencia por los órganos jurisdiccionales y comienzan a tomar una jerarquía normativa no promulgada” (MARZORATTI, op.cit., p. 7).

Características de la Lex Mercatoria

1. Transnacional. La Lex Mercatoria trasciende las fronteras nacionales, no se agota en las leyes o costumbres locales, involucra transacciones entre personas de distintas naciones.

2. La costumbre como fuente principal. Su esencia radica en su carácter consuetudinario debido a que su principal fuente es la costumbre de los comerciantes, quienes con su práctica diaria van creando verdaderas normas de derecho.

3. Administrada por los propios comerciantes. Los conflictos, problemas, intereses cruzados y disputas entre comerciantes, deben ser resueltos y solventados por los propios comerciantes.

4. Rapidez e informalidad. Los conflictos entre comerciantes no pueden estar sujetos a las formalidades propias de un juicio ordinario, el procedimiento debe ser sumario, sin interposición de incidentes y otros recursos que retrasan el proceso.

5. Equidad. Con una clara influencia del derecho canónico, los conflictos pueden ser resueltos según la equidad.

6. Elementos. Ole Landó destaca que en su formulación se encuentran los siguientes principios generales:

-Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas.

-Interpretación de buena fe de los convenios.

-Presunción de competencia internacional.

-La obligación para el acreedor de una obligación no ejecutada de minimizar el perjuicio.

-Presunción, a falta de acción, de renuncia a las sanciones contractuales.

-Deber de cooperación de las partes.

-Exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las partes en el cuidado de sus intereses.

-Validez de la aceptación tácita del contrato.

-Reglas de interpretación de los contratos, tales como la buena fe, la verdadera intención de las partes, normas del efecto útil, regla in claris non fit interpretatio.

-Transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del efecto relativo de los contratos.

La jurisprudencia arbitral ha reafirmado, confirmado y hace énfasis en la relevancia de los usos y además se citan en las convenciones. Por otro lado, las convenciones internacionales hacen referencia a la Lex Mercatoria.

Esta tendencia globalizante o universalizante de la nueva Lex Mercatoria está en las tentativas de obtener mediante tratados o convenciones reglas comunes donde se destacan y son manifiestos destacar los esfuerzos de UNIDROIT y UNCITRAL. Los principios UNIDROIT son una serie de cláusulas que pueden ser incluidas en cualquier contrato de compraventa internacional, sobre por ejemplo la representación de las partes, la validez del contrato o su interpretación . Esas cláusulas se llaman principios UNIDROIT porque fueron creadas por el instituto internacional para la unificación del derecho privado que se conoce por sus siglas UNIDROIT. Estos principios se van renovando de manera periódica. En este vídeo explicamos en qué consisten: https://youtu.be/3Q2-9aE47P4?si=JLS4KrQzd9rWRQsn

Algunas manifestaciones de esta Lex Mercatoria se encuentran en la jurisprudencia arbitral internacional. La jurisprudencia de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, ha individualizado una serie de principios generales:

1. Buena Fe.

2. Pacta sunt servanda.

3. Obligación de minimizar daños.

4. excepción de contrato no cumplido.

5. Condiciones generales de la contratación o los contratos de adhesión o tipo.Son muchas las nuevas figuras contractuales (leasing, franchising, etc) que utilizan clausulados uniformes.

Debemos hacer énfasis que estas prácticas no son fuente de Derecho y por lo general son abusivas y antijurídicas. Convendrá y es una tarea titánica analizar los Contratos tipo, condiciones generales, contratos de adhesión. Además, es necesario estudiar la problemática de los contratos de adhesión: ventajas, desventajas, cláusulas abusivas, interpretación de cláusulas oscuras, etcétera.

El Derecho Romano como marco básico y como factor de unidad axiológica y terminológica

Algunos temas en los que la actual Lex Mercatoria se aparta de las reglas del sistema romano :

1. Los vicios de la voluntad

2. Error, dolo.

3. La excesiva onerosidad

4. Sobreviniente (salvo que se haya incorporado la cláusula de“Hardship”.